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实际经营者与执照登记业主应承担连带责任答辩状(成都中院二审)

来源:互联网 作者:管理员 时间:2016-02-17

最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见第46条规定,营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以登记业主和实际经营者为共同诉讼人。司法实践中,实际经营者收取投资款后将款项挥霍一空,而后将还款责任推给无偿还能力的登记业主。四川知名金融投资律师张笛律师在代理该案过程中,充分运用手机短信,投资介绍人证言,收据等证据,证明收款人为实际经营者,最终一审判令实际经营者与执照登记业主承担连带责任、二审法院维持了该判决。以下为本案二审答辩及代理意见,供同行交流探讨,其观点均被二审法院采纳。

答 辩 状

答辩人:常XX,女,汉族,XX年X月X日出生,住成都市武侯区XXXXX。

代理人:张XXX,XX律师事务所律师

被答辩人:牛##,女,汉族,XX年XX月X日出生,住成都市金牛区XXXX

答辩人XXX针对牛##的上诉认为:一审判决事实、法律均无错误,应该予以维持。

一、一审认定事实并无错误。

1、一审判决认定牛##系XX市¥¥¥酒吧的实际经营者事实依据充分,认定正确。

一审审理查明的以下事实,足以认定牛##系XX市¥¥¥酒吧(以下简称¥¥¥)的实际经营者:(1)牛##与XXX签订《合同》时并未表示自己系¥¥¥聘任的经理,未出示什么聘任书,也未出示¥¥¥工商登记负责人文##的委托书之类的书面文件,而是一直表示自己系¥¥¥的负责人。而牛##上诉宣称¥¥¥的老板文##,在牛##与XXX签订《合同》的前后,以及事后与XXX协商退款等始终未与XXX见面,也未与其达成任何书面协议。签合同、收取费用、出具收条、事后承诺自己还款等均是牛##在负责。(2)证人陈X一审当庭证实,XXX系通过自己介绍和牛##认识,牛##曾邀请XXX和陈X去¥¥¥玩耍时也当面向她们表示她本人系¥¥¥的老板,文##系其聘用的管理人员,且事后牛##也曾让陈X借钱给她用于经营¥¥¥。此外,陈X证实,在XXX交付100万元赞助费后,牛##一直未兑现(按每件20元的利润付给XXX,并且保证XX年6月10日到XX年X月10日完成十万件)承诺,XXX找到牛##,并且陈X也在场时,牛##表示会尽快还款。(3)牛##与XXX往来的手机短信载明:其中2012年9月23日下午2:42分,牛##短信回复XXX“最快也要十一月(还款)”,“好的,要是资金允许,我会尽快的”;9月23日下午3:03分牛##回复“没事,钱今年底一定争取还三到四万”;9月26日上午8:01分牛##回复“XX,我从没有想过要不承担这个钱…”;2012年11月7日下午7:03分牛##回复“好,到XX吧。还是上次哪儿,你看怎么样”、“好嘛!本想那时陈X也可能有空,一起坐一下”。牛##一审当庭承认前述短信内容属实,且发给XXX短信的手机号码(XXXXX)系其本人在使用。

牛##上诉称秦某的丈夫与XXX的丈夫系邻居,秦某所作证词可信度低等等。实际上,证人陈X与牛##才是邻居和同学(一审庭审笔录为证),陈X与XXX的关系相比陈X与牛##的关系,秦与牟的关系更深更好。但是陈X基于实事求是,不偏袒任何一方的原则,如实向一审法庭反映了本案的真实情况,且其证言与其他证据相互印证,其证言当然应该予以采信。证人陈X的证言,与一审查明的牛##与XXX往来的手机短信内容相互印证,与牛##签订合同前后的一系列行为(牛##自始至终系以¥¥¥负责人的身份签订合同,收取赞助费,出具收条,处理合同后续事宜,同意还款等)相互印证,由此足以认定牛##系¥¥¥的实际经营者。至于牛##提供的《聘任书》、《工资表》等,牛##是否领取工资并不影响其实际经营者的身份,前述证据也不足以推翻牛##系¥¥¥实际经营者这一事实。

2、一审判决认定案件讼争的《合同》性质正确。

一审判决认定双方签订的《合同》约定了各方的权利义务,即XXX一次性支付赞助费100万元,牛##保证XX年6月10日至到2012年9月10日完成十万件的销售量,并按每件20元的利润付给XXX,如果在此期间达不到十万件的销售量,剩余的按照25元/件结算给XXX。可见,XXX支付100万元赞助费并非是未附加任何条件的无偿赠与,而是给牛##100万元赞助费后,牛##保证至少能向XXX支付20万元费用。而牛##上诉称系赠与合同,显然是其一厢情愿的割裂了合同条款,曲解了合同本意。

3、合同解除后,XXX当然有权要求返还已支付的赞助费。

由于牛##系实际经营者,也是赞助费的收取人,当然应由其负责返还,文##、羊##承担连带责任。

牛##上诉称合同解除后不应退款,而是应进行结算。如果严格按合同进行结算,那么,XXX至少应获得200万元的费用,而不是100万费用加利息损失,显然如果结算对XXX更有利。问题恰恰在于,牛##等人在收取XXX的100万元费用后,一直就躲避XXX,XXX连结算的机会都没有。在合同签订后牛##曾找XXX,表示干脆她自己在成都找裸价的酒水托运到射洪,照样向XXX支付原合同约定的回报,相当于把给酒水商赚的钱给XXX,并且当着XXX约见了一个发货商,牛##承诺每月支付原告的回报和发货商一起结账。但是,牛##收到XXX的钱款后,未向其支付任何费用,并且一直躲避XXX,一会称酒吧经营不好,亏损大,钱要过段时间打,一会又说自己出差没时间解决,可见牛##根本就不愿意结算。2012年12月26日,XXX到XX市XX路发现¥¥¥早已处于停业状态,经向XX市工商局查询才知道¥¥¥工商登记的经营者系文##,组成形式为个人经营。文##一直联系不上,二审时同样下落不明。在牛##躲避XXX,¥¥¥关门停业,文##下落不明的这种情况下,XXX找谁结算呢?牛##自己躲避XXX,以其行为表明其拒绝结算,又上诉称XXX应该结算,该条上诉理由显然是荒唐的。

4、一审判决原审被告承担利息正确。

牛##上诉认为,合同未约定逾期支付结算款项应承担利息,因此原审被告不应承担利息。这是对本案事实和法律的错误理解。XXX系借高额利息凑齐了100万元费用交与牛##, 本以为可以从牛##那儿连本带利润至少可以获得200万元费用,但是牛##至今未向其支付任何费用,XXX为此遭受了巨大损失,一审法院酌情按人民银行同期流动贷款利率计算利息,其实远低于XXX的全部损失,如此判决并不过分。合同解除后,XXX有权要求赔偿损失,这是基于合同法第九十七条、第一百一十三条的明确规定。

5、一审判决对合同解除的有关事项认定正确。

如前面所述,本案所讼争的合同系牛##与XXX签订,且牛##系¥¥¥的实际经营者,合同双方当事人系牛##与XXX,而不是牛##上诉称合同双方当事人系¥¥¥和XXX。一审判令牟解除牛##与XXX签订的《合同》当然是正确的。

二、一审判决法律适用正确。

1、牛##认为一审判决未能正确使用《民事诉讼证据规则》及《民事诉讼法》中证据审核认定的规定,是其自己对法律认识错误。

(1)一审恰恰是严格按照《民事诉讼证据规则》及《民事诉讼法》中证据审核认定的规定,依据无可辩驳的事实认定了牛##系¥¥¥的实际经营者。如一、1所述,牛##与XXX签订《合同》、证人陈X的当庭证言、牛##与XXX往来的手机短信相互印证,并形成证据锁链,足以证明牛##系¥¥¥的实际经营者。而牛##提供的《聘任书》、《工资表》等并不足以否定前述事实。(2)牛##混淆了个体工商户与公司对外承担责任的区别。牛##错误认为,只要把自己描述为¥¥¥的聘用人员,并领取了工资,那么,牛##的所有行为就应该由其单位¥¥¥承担。实际上,如果¥¥¥系有限责任公司,并且如果牛##确实是代表公司进行的职务行为,其责任由公司来承担倒是存在理论上的可能。但是,XX市工商查询登记显示,¥¥¥的组成形式为个人经营的个体工商户,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条规定:在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人……营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。牛##作为¥¥¥的实际经营者,当然应与营业执照登记业主文##作为共同诉讼人并承担连带责任。

2、一审判决正确适用了《合同法》关于合同解除的规定。

我国《合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……。由于牛##在收取XXX的100万元费用后,直到本案一审论辩终结前都未履行自己的义务,XXX依据法律规定解除合同,并要求牛##等人连带退还已支付的100万元费用并赔偿损失,符合《合同法》的前述规定,一审判决适用《合同法》关于合同解除的有关规定是正确的。

综上所述,请二审法院驳回牛##的上诉,维持原判。

答辩人:常XX

2014年2月16日

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